Про підприємницьку діяльність директора, який є співзасновником ТОВ

28

На запитання відповідає медіаюрист проєктів Тернопільського прес-клубу Ігор ФЕДОРЕНКО. “Чи може директор, і одночасно співзасновник товариства з обмеженою відповідальністю, також бути підприємцем та здійснювати таку ж діяльність, що й редакція?».

– Громадяни можуть реалізовувати свої права на працю та підприємницьку діяльність на свій розсуд. Тому директор товариства може бути зареєстрований як ФОП і здійснювати підприємницьку діяльність. Якщо директор має намір займатися, як фізична особа-підприємець, діяльністю, аналогічною діяльності товариства, він зобов’язаний отримати дозвіл загальних зборів учасників товариства. Це передбачено пунктом першим частини п’ятої статті 40 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», згідно з якою директор не може, без згоди загальних зборів учасників або наглядової ради товариства, здійснювати господарську діяльність як фізична особа-підприємець у сфері діяльності товариства. В протилежному випадку частина шоста цієї статті передбачає право товариства розірвати трудовий договір (контракт) з такою особою без виплати компенсації.

Чинне законодавство визначає, що фізична особа та юридична особа, директором якої є та сама фізична особа, є різними суб’єктами цивільних правовідносин. Але якщо між ними будуть укладатися господарські договори, треба враховувати певні обмеження. Розглянемо укладення договору, який з однієї сторони, від імені товариства, буде підписаний його директором, а іншою стороною буде цей же директор, але вже як ФОП. Відповідно до частини третьої статті 238 ЦКУ «…представник не може вчиняти правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах або в інтересах іншої особи, представником якої він одночасно є, за винятком комерційного представництва, а також щодо інших осіб, встановлених законом». Фактично директор укладає договір сам із собою. Такі договори можуть бути невизнані податковою, наслідком чого будуть донарахування податків і застосування штрафних санкцій. Також в розумінні Податкового кодексу України таке товариство і підприємець будуть пов’язаними особами. Визначення надано у підпункті 14.1.159. пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України: пов’язані особи – юридичні та/або фізичні особи, та/або утворення без статусу юридичної особи, відносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють.

Ще одне обмеження передбачене Законом України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», в статті 45 якого міститься положення про «правочин, щодо якого є заінтересованість». Правочин вважається правочином, щодо якого є заінтересованість (далі – правочин із заінтересованістю), якщо він укладається товариством з будь-ким із таких осіб:

– посадовою особою товариства або її афілійованою особою;

– учасником, який одноосібно або спільно з афілійованими особами володіє часткою, що становить 20 відсотків статутного капіталу товариства, або його афілійованими особами;

– юридичною особою, в якій будь-яка з осіб, передбачених пунктами 1 і 2 цієї частини, є членом органу товариства;

– особою, яка здійснює функції управління таким товариством (у разі передання їй повноважень виконавчого органу товариства у випадках, передбачених законом);

– іншою особою, визначеною статутом товариства.

Для того, щоб ці обмеження працювали, в статуті товариства повинен бути визначений порядок надання згоди на вчинення правочинів, щодо яких є заінтересованість. Відповідні положення можуть бути внесені до статуту, змінені або виключені з нього одностайним рішенням загальних зборів учасників, у яких взяли участь всі учасники товариства. Якщо в статуті товариства відсутній механізм погодження для правочину, щодо якого є заінтересованість, то в погодженні таких договорів немає потреби.

Таким чином, для здійснення директором товариства своєї підприємницької діяльності, аналогічної діяльності редакції, ніяких заборон немає.

Консультації надаються в рамках виконання проєкту Тернопільського прес-клубу «Сприяння медіа реформам та розвитку регіональної журналістики» за підтримки «Медійної програми в Україні», що фінансується Агентством США з міжнародного розвитку (USAID) і виконується міжнародною організацією Internews.

Запитання можна попередньо надсилати на таку електронну адресу – akardynal@ukr.net